Roma henüz Romalılığının farkında bile değilken, bugünkü İtalya’nın güney sahilleri de Yunan kolonilerine aitti. Bu koloniler barbar olarak düşündükleri Romalılara karşı Makedonya’daki Epir kralı Prus’tan yardı istediler. 25000 asker ve yüzlerce fille Çizmenin güneyine çıkan Pirus, sonuç almak için 5 yıl çaba sarfedecekti. Roma ile aralarındaki son büyük savaşta, daha çok çapulcu ordusu görünümündeki Romalılar kızgın oklarla filleri hedef alınca, panikleyen filler Pirus’un kendi ordusunu ezmeye başlamışlardı.

Zor da olsa zafer kazanan Pirus’un en büyük taktik gücü kendi ordusunun neredeyse yok olmasına neden olmuştu. “Bir zafer daha kazanırsam tamamen biteceğim” dediği de söylenir. Kartaca, bu savaşta Helen korkusundan zayıf gördüğü Romalıların yanında yeralmıştı; ne de olsa neredeyse üç kıtanın büyük bölümünü fethetmiş İskender’in en büyük hayaliydi Kartaca.  Bu yenilgi aslında efsanevi Helen gücünün sonunu hazırlarken Roma’nın tarih sahnesinde öne çıkmasına ve ileride de Kartaca’nın yıkılmasına neden olacaktır. 

Uzun vadeli strateji gözardı edilerek, taktik üstünlüklerle kazanılmış zaferler, tarih boyu hiç de beklenmedik gelişmelere evrilmişlerdir. Bu durumun benzerleri iş hayatında da sıklıkla karşımıza çıkar. Özellikle sözleşme müzakerelerinde kendimize avantaj sağladığını düşündüğümüz pek çok şart, uygulama sırasında ya da ileride uyuşmazlık aşamasına gelindiğinde kabusumuz olabilir. Sözleşmeden sildirdiğiniz süre uzatımı, gecikme cezaları maddeleri gibi hakim hukuk uygulamalarına yönelik “uyanık”lıklar kazanmayı düşündüğünüz zaferleri aleyhinize döndürebilir.

Şimdi uluslararası sözleşme yönetimin Pirus Zaferelerine bir göz atalım.

1.SÜRE UZATIMI maddesinin çıkarılması

Bir işveren olarak acil durumunuz sebebi ile kesinlikle süre uzatımı veremeyeceğinizi biraz da hakim durumunuzu kullanarak yüklenicinize sözleşme imzası sırasında kabul ettirdiğininizi varsayalım. Bu şekilde yükleniciniz üzerinde Demokles’in kılıcı gibi sallanan gecikme cezaları (ya da tazminatları) ile baskı kurabileceğinizi düşünebilirsiniz. Oysa yerleşik uluslararası içtihatlara göre süre uzatım maddesi olmayan (ya da uygulanır olmayan) sözleşmelerde gecikmeye yönelik ceza (ya da tazminat) uygulaması son derece güçtür. Yükleniciniz size bağlı kısa bir gecikmeyi bile kanıtladığı takdirde ceza maddesi de otomatikman devre dışı kalabilir (1). Sözleşmenin hem tanıma hem de ruhuna aykırı olarak sadece tek taraflı bir akit olarak değerelendirildiği pek çok durumda, hukuk bu durumu zayıf tarafın lehine değerlendirecektir. 

2.GECİKME CEZALARI (ya da TAZMİNATLARI) maddesinin çıkarılması

Benzer şekilde hakim durumdaki bir yüklenici olarak işvereninize gecikme cezası maddesini kaldırmayı kabul ettirdiğinizi varsayalım. Sözleşmedeki hakim durumunuzu da kullanarak rahatlıkla da işleri geciktirdiniz. İşvereniniz olayı mahkemeye taşıdığı takdirde bu sefer İşvereninin kanıtladığı tüm zararlarını tazmin etmek durumunda kalabilirsiniz ki, özellikle endüstriyel yükümlülüklerde bu zararlar herhangi bir ceza maddesi altında ödemeniz gerekenin çok üzerine çıkabilir. Gecikme Cezası maddesi özellikle sınırlayıcı hükümleri ile yüklenicinin yararına bir maddedir.

3.CONTRA PROFERENTEM

Karşı tarafın lehine olan bir sözleşme maddesinin, hakim durumdaki tarafça karşı tarafın aleyhine kullanılmaması gerekir. Bu genel kural uluslararası hukukta Contra Proferentem olarak adlandırılmıştır. Bir İşveren olarak yüklenicinizi sözleşmede belirtilen cezai şartların üzerinde yükümlü tutmak istediğinizi varsayalım.  1.Maddeki belirtildiği şekilde Süre Uzatımı maddesi sözleşme dışı kalırsa ceza maddesinin de uygulanamayacağını biliyorsunuz. Temsilciniz de bu nedenle yüklenicinizin hakkı olan süre uzatımını sözleşmede belirlenen süre içinde vermeyerek, süre uzatımı maddesini devre dışı bıraktı; yani kasıtlı bir hata ile karşı tarafı zor duruma soktunuz. O zaman 2. maddede belirtildiği şekilde gecikme cezası yerine yüklenicinizden tüm zararlarınız tazminini talep etme hakkınızı kullandınız. Büyük olasılıkla mahkeme, yüklenicinin haklarını korumak üzere sözleşmeye konulmuş süre uzatımı verilmesine ilişkin maddenin devre dışı bırakılmasını hoş karşılamayacak ve aleyhinize karar verecektir (2). Hakim durumu kötüye kullanmak hiçbir hukuk sistemi nezdinde hoş karşılanır bir yöntem olmadığını unutmayın.

Günümüzün güncel uygulamalarında her iki taraf da eşit hukuki güçte değerlendiriliyorsa Contra Proferentem uygulamasından vazgeçilmeye başlandığını da belirtelim. Bu durumda haklarınızı savunacak kişilerin yetkinliği biraz daha öne çıkmaktadır.

4.ULUSLARARASI HUKUKA KAÇIŞ

Sözleşme aşamasında hakim tarafın diğer tarafın zaafını değerlendirerek sözleşmenin hakim hukuk maddesini yerel hukuk yerine, uluslararası kabul gören bir ülke hukuku olarak belirlediğini varsayalım. Bu durum Milletlerarası Özel Hukuk Hükümlerine uygun olmalıdır. Yani sözleşme kapsam olarak uluslararası özellik taşımalıdır (3). Aksi takdirde kendinizi rahatlıkla yerel mahkemelerde ve yerel hukuk hükümlerine göre yargılanırken bulabilirsiniz (4).

Sonuçta hang sözleşme olursa olsun tarafların, mahkeme yoluna gitmeden önce uygulanabilir arabuluculuk yöntemlerinden biri üzerinde anlaşamaya varmaları hem zaman hem de maddi yönden kazançlarına olacaktır. Aksi takdirde, kendilerini çok geniş içtihatları ile uluslarası hukuk önünde savunmak durumunda kalabileceklerdir. 

Ender Şenkaya

Temmuz 2018

 

(1) Holme v Gupy (1838)

(2) Temloc Ltd v. Erril Properties Ltd (1987)

(3) United Nations Commission on International Trade Law (Türkiye 2022’de tanıyacak) 

(4) 2010/5354 nolu Yargıtay İlamı

 Başlık resmi : Batalla de Asculum 279 AC. Pirro en la batalla. Giuseppe Rava.

Bir Cevap Yazın

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Google+ fotoğrafı

Google+ hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Connecting to %s