Bir Sözleşme Ne Zaman Uluslararası Nitelik Kazanır?

Son günlerin güncel tartışması Yap İşlet Devret (BOT) ya da Kamu-Özel Ortaklığı (PPP) modelleri ile ihale edilmiş ve devletçe kullanım garantisi verilmiş projelerde, pandemi kaynaklı olarak mücbir sebep şartlarının uygulanıp uygulanamayacağı. Pek çok yayın organı bu projelerde tahkim yeri olarak Türk Mahkemeleri değil Londra tanımlandığı için böyle bir uygulamanın mümkün olamayacağı yönünde yayınlar yapıyorlar. Kafa karışıklığı o kadar çok ki, neresinden başlayacağımızı bilemediğimiz bir konu haline geliyor. Sıra ile anlatmaya çalışalım.

1.Uluslarası Tahkim Anayasal Bir Yöntemdir

Türkiye, uluslarası tahkim kararlarının tanınmasını sağlayan 1958 tarihli New York konvansiyonunu 1991’de tanımış, 1999’da da Anayasasına koymuş bir ülke. İlgili kanuni düzenleme de, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk Kanununu (MÖHUK) ile 2007 yılında yapılmış durumda. Yani bir sözleşmede ‘uluslararası tahkim’ şartının olması illa bunun ülke çıkarlarına aykırı olduğu anlamına gelmediği gibi, anayasa çerçevesinde de hukuki bir durumdur. EĞER, kamu yararı bunu gerektiriyorsa devletler de uluslararası tahkim içeren sözleşmeler imzalayabilirler. Özellikle bir proje için gerekli ‘know-how’ ancak uluslarası şirketlerden temin edilecekse dünyanın her yerinde uygulanan bir yöntemdir. Bu hali ile Uluslarası Tahkim’i şeytanlaştırmak doğru değildir.

2.Bir sözleşmede ‘Uluslararası Tahkim’ maddesi olması gerekli koşullar sağlanmıyorsa geçerli değildir.

Uluslararası Tahkimin geçerli olması için bir sözleşmenin uluslararası nitelik taşıması gerekir. Bunun için iki şartın sağlanması şarttır:

A. İşler birden fazla ülkeyi ilgilendiriyor olmalı

VEYA

B. Tarafların yerleşik adresleri farklı ülkelerde olmalıdır.

Basitleştirmek gerekirse, Ahmet Bey ve Mehmet Bey Ankara’da yapılacak bir bina için, içinde Londra tahkimi içeren bir sözleşme imzalamış olsalar da, taraflardan birisi konuyu yerel mahkemeye taşırsa, mahkeme kendisini konu hakkında karar vermeye yetkili görecektir; zira söz konusu işlerin hiçbir uluslarası bağı yoktur.

Daha karışık bir örnekte, İran’dan başlayıp Bulgaristan’da biten boru hattı projesini ele alalım. Tarafların ikisi de Türk şirketi olsun ve adı geçen boru hattının Ankara-Edirne segmenti için anlaşmış olsunlar. Yine tahkim yeri olarak da Londra’nın belirlendiğini farzedelim. Bu durumda işyeri Türkiye’de ve taraflar da Türk olsa bile yerel mahkemenin uyuşmazlığın halli için yetkisizlik kararı vermesi ve uluslarası tahkimi işaret etmesi beklenir. Zira, bu sefer adı geçen proje, birden fazla ülkeyi ilgilendiren ana projenin bir parçasıdır.

Türkiye’de anılan uluslarası tahkimle ilgili konu biraz daha çetrefil. Zira taraflardan birisi içinde Türk ve Koreli ortakların olduğu bir JV (Joint Venture). Bu durumla ilgili bir yüksek mahkeme kararı bilmiyorum ama konu her zaman yüksek mahkemeye taşınabilir. O zaman, JV’nin kuruluş yeri, bağlı olduğu kanunlar gibi şu anda bilemediğimiz parametrelere göre karar verilmesi gerekir.

3.Tahkimin Londra’da olması Mücbir Sebepler maddesinin uygulanmasına engel değildir

Konuyu derinlemesine inceleyemeyen basın yayın organlarının (birkaçını tenzih edelim) ortaya attığı en garip iddia da budur. Doğru olan pandemi durumunun her sözleşmede -açıkça yazılmış olmasa dahi- hukuk önünde mücbir sebep olarak kabul edileceğidir. Burada hangi ülke hukukunun geçerli olduğunun önemi yoktur.

Mücbir sebepler maddelerinin kaynağı zaten İngiliz Hukuku (Common Law)‘dur. Eski adıyla Tanrı’nın İşleri (Acts of God) maddesi sonradan Force Major (mücbir sebep)’e dönüşmüştür. Yani konuyu -kendinizi doğru ifade ettiğiniz ve sözleşmesel bildirimleri zamanında yapmış olmanız şartı ile- Londra’da bile olsa tahkime taşımanız dezavantaj getirmez. Sözleşmeyi doğru yönetiyor olmanız yeterlidir.

Ancak, şu unutulmamalı ki, mücbir sebepler maddeleri aslen sınırsız kaynakları olmayacağı farzedilen müteahhitleri işverenler önünde korumak için vardır. Bu durumlar ortaya çıktığında en azından yaptıkları tüm masrafların işverenlerce karşılanmasını garanti ederler. Geliri işletmeden elde edilmesi planlanmış projelerde bu tür bir fesih halinde nasıl ödeme yapılacağı konusu çok detaylı tanımlanmış olmalıdır.

4.Peki, basın-yayın organlarının sormaları gereken doğru sorular nelerdir?

Yukarıda durumu kısaca açıkladıktan sonra, kamu yararına çalışan basın organlarının odaklanması gereken soruları listeleyerek bitirelim. Bunun için adı geçen ihale modelinin ruhuna bir miktar değinmemiz gerekir.

Yap-İşlet-Devret (YİD) ya da Kamu-Özel Ortaklığı(KÖO) ihale modellerinin icat edilme amacı, KAR elde edilebilecek faaliyet alanlarında, devletin kaynak sıkıntısı nedeniyle gerçekleştirmesinin güç olduğu projelerin, kamu yararına hayata geçirilmesi için dış finans kaynakları sağlanmasıdır. Yani, müteahhit finans sağlayacak, işi gerçekleştirecek, işletme karı ile sağladığı finansı geri ödeyecektir. Devlet sadece işler için arazi ve izinleri temin etmekle yükümlü olacaktır. Yatırım özünde KARLI olacağı için dış finansörler için de garanti projenin kendisi olacaktır. Özetle risklerin hemen tamamı devlet dışındaki organizasyonlar tarafından alınabiliyorsa bu model ihale sistemleri kullanılabilir. O zaman;

A. Kar sağlayamacağı açık projeler neden YİD(BOT) ya da KÖO (PPP) modeli ile ihale edilmişlerdir?

B. Devletin dış finansörlere hazine garantisi sağlaması (öyle olduğunu farzediyoruz), işin başlangıçta finansörlerin bu faaliyetin karlı olmadığını bildiği anlamına gelmez mi?

C. Geçiş ya da müşteri garantisi verilmesi, müteahhitlerin bu işlerin KAR getirici faaliyet olmadığını başından bildikleri anlamına gelmez mi?

D. Geçiş / müşteri garantileri ile ilgili ödenen meblağlar, ileriki yıllarda belirtilen sayıların üzerinde kullanım olduğu takdirde, müteahhitlerce reel olarak devlete geri ödenecek midir?

E. Bir önceki soruya benzer olarak, pandemi nedeniyle PPP modeli ile inşa edildiği söylenen hastanelerde bu yıl oluşan tahmin üzeri hasta sayısı, ileriki yıllarda belirtilen sayılara ulaşılamadığı takdirde müteahhitlere ödenecek meblağdan mahsup edilecek midir?

Fark yartamaya başlamak doğru soruları sormak ile mümkündür.

Ender Şenkaya

İnş.Y.Müh.

Mayıs 2020

Bir Cevap Yazın

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Google fotoğrafı

Google hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Connecting to %s